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桂宏誠觀點：亂套德國轉型正義─沒制憲前也違反自由民主憲政秩序
「促轉會」首度公布1270 位獲撤銷原判決的政治受難者名單，並將移請諸如國防部或司法院等機關塗銷有罪判決的前科紀錄。促轉會固然是依據《促進轉型正義條例》的規定做成決定，但該條例的邏輯是：因為在威權統治時代，就會有政治迫害，雖有司法審判必也不公。然而，因司法不公造成「冤錯假案」的政治迫害，「正義」的做法應先由法官重新審判而撤銷原判決，再另由法官重新依法審判作成新的判決，否則就涉及行政權侵害司法權而屬違憲。
首度由促轉會「平反」的「受難者」，包括日據時代曾在日本陸軍服務，二二八事件中擔任「二七」武裝部隊部隊長的鍾逸人，以及參與共黨組織或參加共黨在臺秘密武裝訓練的吳聲潤和李石城等，他們並未「否認」當時反對和著手實施「顛覆中華民國政府」的行為。如今未經法官依據法律重新審判，即逕而撤銷原判決，此除了是政治決定凌駕法院判決外，更全盤否定了威權統治時期的法治體系。
然而，哪些事情值得追求「轉型正義」？依據《促進轉型正義條例》第1條第2項規定：「威權統治時期違反自由民主憲政秩序之不法行為與結果，其轉型正義相關處理事宜，依本條例規劃、推動之」，亦即指在「威權統治時期」所發生一切違反「自由民主憲政秩序」的不法行為與結果。姑且不論該規定是否意味「威權統治時期」亦存在著「自由民主憲政秩序」？問題是上開規定所稱之「自由民主憲政秩序」，究係依據哪一部憲法及相關的法制體系？
20181005-「反省記憶-平復司法不 法之第一波刑事有罪判決撤銷公告儀式」，總統蔡英文出席。（甘岱民攝）
1918年第一世界大戰德意志帝國戰敗，皇帝威廉二世因此被推翻退位，德國第一次走向了共和，並在1919年制定第一部自由民主體制的「威瑪憲法」。憲法學者對「威瑪憲法」的內容評價甚高，但納粹黨和希特勒於1933年依威碼憲法的民主程序取得政權後，實施種族主義和特務統治的極權獨裁體制，威瑪憲法自此已名存實亡。
二次大戰後西德制定基本法時，鑒於納粹以民主程序毀滅了原已建立的自由民主憲政體制，故強調自由民主憲政秩序的捍衛。同時，也正因納粹經由民主程序取得政權後，卻質變成民粹而破壞威瑪憲法，德國才有追究違反自由民主憲政秩序之責任的「轉型正義」。
促轉會首度平反的一千多位的「政治受難者」中，相信有些被槍決者已名列臺北馬場町，成為該處碑文上所稱1950年代「為追求社會正義及政治改革之熱血志士」。只不過，這些被槍決的「熱血志士」中絕大多數，卻又名列北京西山無名英雄廣場的「潛伏在臺罹難烈士」。弔詭的是，這些同時具「受難者」和「烈士」雙重身分者均係遭國民黨「迫害」，但前者面對後代是「沉冤昭雪」，後者卻是「光榮犧牲」。（推薦閱讀：蘇南觀點：如何以民主法治保障促轉會不淪落東廠？）
＊作者為民主文教基金會執行長，世新大學專任副教授
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